序
2006年11月，筆者以晚清四大奇案之一楊乃武冤案為研究對像所寫的《1877帝國司法的回光返照：晚清冤獄中的楊乃武案》由法律出版社出版，研究這起歷史名案並最終形成書稿的緣起在該書的前言裡已有交代。筆者本非學界中人，不承想這部自己興之所至的業餘之作，蒙法律出版社不棄予以公開出版已是受寵若驚，近日北京大學出版社決定再版該書，可以說更是喜出望外。當年撰寫該書的目的在於探究楊乃武冤案發生、發展並最終糾正的歷史真相，而著力最多的還在於冤案為什麼能夠得到昭雪，這也是冤案之所以被稱為奇案的主要原因，因此筆者還專門在《中外法學》2007年第4期上發表了《落日殘照——晚清楊乃武案昭雪的歷史、社會與制度因素》一文。十年過去了，在對原書稿的修改中筆者感覺到當年無意間開始的研究，如果說現在還有一點點價值的話，在死刑冤錯案件如何發現與糾正上似乎開始凸顯出來。
《1877帝國司法的回光返照：晚清冤獄中的楊乃武案》出版及《落日殘照——晚清楊乃武案昭雪的歷史、社會與制度因素》一文發表後，確曾激起些許漣漪。《中外法學》曾對2000—2007年八個年度刊登的全部論文評選出12篇優秀論文，《落日殘照——晚清楊乃武案昭雪的歷史、社會與制度因素》忝列第二；2008年該文又獲中國法學會第一屆“法學期刊優秀論文獎”二等獎（參見《中外法學》2008年第1期和《中國法學》2008年第2期）。
筆者認為，與其說學界看中的是論文本身，不如說是該論文所涉及的題材，這一點也在網絡媒體上也得到了印證。《騰訊歷史頻道》在為紀念辛亥百年推出的“轉型中國1864—1949”專題繫列中，依據拙著研究將1877年年度事件定格為“楊乃武小白菜案進京翻案成功”，2011年1月10日以《真相無處安置——帝國司法的隱秘邏輯》為題對拙著進行了全方位解讀；2013年10月17日，在優酷 《羅輯思維》第45期中，羅振宇先生又以《你怎麼知道他該死？——羅振宇說〈1877帝國司法的回光返照〉》為題，對拙著進行了解構性的闡釋。筆者注意到，兩者的關注點恰好形成互補：前者關注冤案形成的原因，後者定位冤案昭雪的不易。
“冤”，在古代漢語中的本義是“兔被蒙覆屈縮不得舒展”,後被引申為“受到不公正對待的屈枉之事，被誣陷的罪名”。（谷衍奎主編：《漢字源流字典》，語文出版社2008年版，第1157頁。）王充《論衡》雲:“無過而受罪，世謂之冤。”《論衡·讕篇》：“民犯刑罰多非一，小過宥罪，大惡犯闢，未有以無過受罪。無過而受罪，世謂之冤。”研究冤案之所以形成，我們可以發現共性大於個性，除了案件本身的原因以及囿於科學技術水平事實真相確難查明外，先入為主、刑訊逼供、官官相護往往是冤案的標配。即使在現代法治國家，無論多麼完備的制度設計，沒有“上帝智慧”的人類並不能完全避免冤錯案件的產生。（Gerald Kogan,“Errors of Justice and the Death Penalty,”AJS,Judicature,SeptemberOctober 2002,Volume 86,Number 2,111,114。轉引自鄧子濱：《使刑事冤案得以昭雪的制度空間》，載《環球法律評論》2003年夏季號）。
既然冤錯難以完全避免，因此不管是古代政治需要，還是現代程序正義、保護人權，如何發現和救濟無疑都十分重要。但無論古今中外，“冤易糾錯難”似乎是個很難打破的規律。“人間私語,天聞若雷。暗室虧心,神目如電。）無名氏：《朱砂擔滴水浮漚記》（又名《浮漚記》）。】古代戲曲中冤案往往隻能利用屈死的鬼魂訴冤，關漢卿筆下的《竇娥冤》即謂典型。竇天章為上京求取功名借得盤纏而將年僅七歲的女兒抵給蔡婆為童養媳,十六年後竇天章出現,無辜的竇娥為救護婆母，被張驢兒誣陷，屈招罪狀，已被太守桃杌問成死罪判斬。此時作為肅政廉訪使的竇天章之所以在“沒有其他人證物證”支持下相信竇娥,並非緣於二人的父女關繫,而在於超自然力量——鬼魂告狀和三樁誓願的顯靈。當他翻閱卷宗時,竇娥的鬼魂幾次將壓在底下的文卷翻到上面,使其確信:“這樁事必有冤枉!”到竇娥說出事情的全部真相,尤其是說到三樁誓願的顯靈“都是為你孩兒來”時,竇天章纔表態:“有這等事!到來朝我與你做主。”戲曲盡管是虛構的，但往往反映出本質的真實，所謂“善為史者,偏能於非事實中覓出事實”。（梁啟超：《中國歷史研究法》,上海古籍出版社1998年版，第53頁。）隻能通過鬼魂訴冤成功，恰恰反映出人間昭雪冤案的不易！學者吳思曾統計歷史上一些著名冤案的昭雪，無一例外都十分曲折漫長（參見吳思：《歷史上的平反周期率》，載《領導文萃》2015年第12期），如在明朝，有明確記載能夠考證的冤案平均昭雪時間長達八年。當然能夠統計的必然載於史書，既無申冤物力和能力，又無詳加記載和考證價值的無數蒙冤小民，都隨時光流逝無聲無息地湮滅了。楊乃武冤案之所以得以糾正，政治環境、人脈資源、輿論造勢、京控伸冤，可以說諸多因素一個都不能少。之所以能成為晚清四大奇案之首，正是因為在當時的社會歷史條件下竟能昭雪，正如羅振宇先生在《你怎麼知道他該死？——羅振宇說〈1877帝國司法的回光返照〉》一文中所說：翻案絕對是個“小概率事件”。
案件成冤易，昭雪糾錯難，時至今日依然困擾著司法機關。從2005年湖北佘祥林被改判無罪，到2013年媒體稱之為“糾錯攻堅年”的浙江張氏叔姪、河南李懷亮等5起冤案、14名當事人沉冤得洗，以及2014年8月念斌被福建省高級人民法院再審宣告無罪、12月呼格吉勒圖被內蒙古高級人民法院再審宣告無罪、2016年12月聶樹斌被最高人民法院第二巡回法庭宣告無罪，所有這些案件無不經歷了曲折漫長的過程。北京大學陳永生教授在《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》一文中，通過對2005年底前各地糾正的20起典型冤錯案件進行研究，發現得以糾正的原因都極其偶然，此所謂偶然，即真兇出現或 “亡者歸來”。其中，真兇出現17起，占85%；“亡者歸來”3起,占15%。【陳永生篩選的20起冤案的範圍，包括最高人民檢察院2005年7月4日下發的《關於認真組織學習討論佘祥林等五個典型案件剖析材料的通知》（高檢發辦字〔2005〕7號）及2006年9月21日再次下發的《關於認真組織學習討論滕興善等七個典型案件剖析材料的通知》（高檢發辦字〔2006〕27號）所涉案件，最高人民法院2005年9月下旬召開的全國“刑事重大冤錯案件剖析座談會”討論的14起案件，以及其自行通過平面媒體、網絡等搜集的案件。而確定的標準是：第一，經過偵查、起訴、一審三階段被認定有罪，最終又證明無罪；第二，有充分證據證明被告人確繫被誤判有罪；第三，近年被確認為冤案的。陳文以此盡量使作為研究樣本的案件具有典型性,從而確保據此得出的研究結論能夠反映我國刑事冤案的實際狀況。參見陳永生：《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，載《中國法學》2007年第3期。】
死刑冤錯及其糾正同樣困擾著號稱法治極其完備的美國。據《死刑與誤判——以美國68%的死刑誤判率為出發點》披露，20世紀90年代中葉以後,美國政界和法律界出現反思和主張改革死刑的浪潮，美國聯邦司法部委托哥倫比亞大學法學院對全美死刑的適用進行研究。這項研究是美國對死刑進行的一次最完整的統計研究,對像為1973年1月1日至1995年10月2日23年間美國死刑的適用情況，由哥倫比亞大學法學院詹姆斯·S利布曼(James S Liebman)教授主持，至2002年正式結束。據最終報告，美國死刑案件一審裁判後有68%會在此後的救濟程序，包括直接上訴、州定罪後救濟和申請聯邦人身保護令中被推翻。也就是說,每10件死刑裁判中平均約有7件會被推翻。（陳永生：《死刑與誤判——以美國68%的死刑誤判率為出發點》，載《政法論壇》2007年第1期）密歇根大學教授塞繆爾·格羅斯等則在2014年5月20日出刊的《美國國家科學院學報》第111卷第20期上發表研究報告指出，在全美已經執行死刑的犯人中，有41%後來被證明無辜。也就是說每處決25人，就錯殺1人。”（Samuel R Gross,Barbara OBrien,Chen Hu,and Edward HKennedy Rate of false conviction of criminal defendants who are sentenced to death〔J〕Proceedings of the national Academy of Sciences of the United States of America,2014,vol111(20):7230—7235）這一比例不可謂不高。
因冤入獄，可以想見蒙冤者每天都在等待重見天日，至於那些已被執行死刑的冤魂更期盼昭雪！因此，不讓實現“個案中的公平正義”僅僅屬於極小概率事件，等待真兇出現或“亡者歸來”，制度化的發現和救濟就顯得非常重要。換言之，冤錯如何糾正往往更被普通百姓關注。因此，研究死刑冤錯的發現和糾正問題，堪比死刑冤錯的預防，兩者可以說構成了死刑冤錯問題的一體兩翼。而無論《1877帝國司法的回光返照：晚清冤獄中的楊乃武案》還是《落日殘照——晚清楊乃武案昭雪的歷史、社會與制度因素》，其著眼點更多的正在於楊乃武冤案的發現與糾正，雖然隻是一次小概率事件。但真兇露面、“亡者歸來”這樣的小概率事件，恰恰提醒我們司法應該如何通過正常程序盡快發現已經鑄成的冤錯，這是需要我們關注、研究的重大問題。
應說明的是，此次再版在保持原書稿內容基本不變的基礎上適當作了增刪修改，同時經授權收錄了《你怎麼知道他該死？——羅振宇說〈1877帝國司法的回光返照〉》和《真相無處安置——帝國司法的隱秘邏輯》兩篇文章，讀者借此可以通過不同的視角研讀這一歷史名案。感謝北京大學出版社蔣浩副總編和陳康編輯，沒有他們的厚愛和辛勞，就沒有修訂版的問世。
是為序。
陸永棣
2017年12月5日於杭州
